Hoy en El País , el Juez Grande Marlaska, famoso por muchas otras cosas publica un artículo en el que argumenta por qué la modificación del código civil de 2005 es ajustada a la Constitución. A algunos le ha parecido pobre. A mí buena pero falta de profundidad. Es posible que no haya querido abrumar con conceptos jurídicos y que pudiera ser leído y entendido por el gran público. Con toda modestia, me gustaría abundar en dos razones que el Juez Grande Marlaska expone.La primera haría referencia a que la heterosexualidad de la pareja no es un requisito necesario para el matrimonio y la segunda y conectada con ella, la garantía de la imagen maestra del derecho según Haberle.
La heterosexualidad no es un requisito necesario del matrimonio, por mucho que a lo largo de la historia, este haya sido reservado para una pareja heterosexual, aunque alguno de sus miembros o ambos fueran homosexuales. Recordemos que el término homosexual, aparece en el siglo XIX. El imperativo de la heterosexualidad de la pareja sería obligatoria en la configuración del matrimonio, no tanto de lo que se desprende del artículo 32 de la Constitución, si no en lo que establecería el Artículo 39.2 de la Constitución. La heterosexualidad del vínculo matrimonial sería indispensable si y sólo si se reconociera la posición superior de los hijos habidos dentro del matrimonio. Al estar desvinculada la filiación del vínculo matrimonial para que todos los hijos tengan el mismo reconocimiento, no se privilegia la pareja heterosexual, por ser la única capaz de engendrar dentro del matrimonio. Luego la Constitución al interpretarla de modo empírico y sistemático conectando estos dos artículos y al no hacer mención ni de vínculo obligatorio entre hombre y mujer y al no privilegiar el matrimonio como espacio especial de reproducción, permite la cabida del matrimonio entre personas del mismo sexo y de orientación homosexual.
Además el artículo 32 remite a la ley y de la ley, el Código Civil, podemos extraer el núcleo esencial o la imagen maestra que debe ser respetada en las garantías constitucionales. En la garantía del derecho al matrimonio se encuentra en los deberes que el artículo 68 desde su aprobación en 1888 viene específicamente regulando. Y son " los cónyuges están obligados a vivir juntos, guardarse fidelidad y socorrerse mutuamente." Estos son deberes esenciales y que configuran la imagen maestra del derecho. Y se entiende, que una pareja del mismo o de diferente sexo pueden cumplir estas obligaciones. Lo que está fuera de ese núcleo está una obligación de ser capaces por sí mismos de ser fértiles y de engendrar hijos. Y abundando en ello, al no privilegiar la Constitución dentro del matrimonio, deja fuera de la imagen maestra el requisito de la heterosexualidad de la pareja.
Por todo ello al no ser requisito imprescindible la heterosexualidad y consagrar la imagen maestra del derecho, es decir la esencia del mismo, no sería admisible la declaración de inconstitucionalidad de la reforma del Código Civil. Sería además discriminatorio por todo lo antes expuesto, porque ,al no haber una expresa prohibición, al no privilegiar la filiación matrimonial y al desarrollar legalmente el núcleo esencial del derecho al margen de la orientación sexual, incidiría en las restricciones del artículo 14 de la Constitución, que impide la discriminación entre otras por orientación sexual, especialmente en la regulación de derechos y garantías.
Así pues, para todos aquellos descreídos que Grande Marlaska les parece poco, acepten esta modesta argumentación en apoyo de sus tesis, en favor de la lógica y del derecho.
5 comentarios:
Parece claro que la heterosexualidad no es requisito para el matrimonio tal como aparece en la Constitución.
Lo que sí que parece claro es que el matrimonio está formado por personas de distinto sexo, gusten ostras o caracoles.
"El hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio con plena igualdad jurídica."
Creo que es el único artículo de la Constitución donde hay separación por sexos, lo que me parece significativo.
De hecho, para este artículo se propusieron redactados alternativos que no se aprobaron eb su momento: "ambos cónyuges tienen derecho" "toda persona tiene derecho". En definitiva, creo que el sentido del artículo en cuestión está muy claro.
¿Por qué tanto problema en cambiar el artículo 32? ¡Tienes mi voto!
Cambiar la constitución por medio de leyes inferiores es un truco feo.
Si hubiera querido que fuera así y no se hiciera una interpretación sistemática en el conjunto de la norma habría dicho "El hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio entre sí". Cuando explicita el hombre y la mujer, lo hace porque desde la modificación del código civil en 1954, el hombre y la mujer no tenían plena igualdad jurídica. Lo trascendente en ese párrafo es "plena igualdad jurídica". Y como he dicho en el artículo, cuando se interpretan las garantías constitucionales y así lo hace el Tribunal Constitucional, es hacer respetar el contenido esencial del derecho sin que este quede desfigurado, es decir que al no existir una obligación de que sea el matrimonio entre hombre y mujer, porque no lo dice específica y explícitamente la Constitución, la ley a la que remite la Constitución es la ley que lo desarrolla y configura respetando el contenido esencial. Por tanto es plenamente constitucional, por que la ley no contradice lo que dice la Constitución. O sí no cómo interpretamos el derecho a la objeción de Conciencia cuya única mención explícita se hace con respecto al servicio militar ? SI hacemos una interpretación literal sin ir al contenido esencial del derecho, todo este rollito de la objeción sobre el aborto se acaba, pero el TC haciendo una interpretación sistemática del art 30.2 junto con el derecho del art. 16 remite a la ley para desarrollar la objeción de conciencia. En técnica constitucional se requiere la interpretación de las normas para evitar lo que se llama la petrificación del derecho, eso sí sin desfigurar el contenido esencial de la garantía institucional. Así se hace con todas las normas y si no hay una prohibición explícita como es el caso y respeta el contenido esencial y además su regulación lo remite a la ley, es correcto que la ley permita el matrimonio entre personas del mismo sexo. NO así entre personas y animales o entre varias personas.
Será por que mi formación es matemática, pero la idea de cambiar la definición de un concepto según se está razonando sobre él me parece falaz.
Es decir, definamos simbólicamente el matrimonio tal como se entendía en 1978 como A.
Según A, se escriben normas, tales como la constitución, código civil, etc.
En 2005, se cambia la definición de A a A'.
De A (los hombres y las mujeres se casan), sacamos el artículo 32 (los hombres y las mujeres se casan en igualdad jurídica).
Si cambias A por A' (las personas se casan) el artículo 32 deja de tener sentido... vamos un pifostio lógico
¿Tanto problema hay en reformar el artículo?
En derecho las normas que definen tienen que ser indubitadas. En el caso de que una norma no ponga lo que no pone y no dice explícitamente, el derecho admite salvaguardando el contenido esencial del derecho, reconocer que lo que en 1978 era A es ahora en 2005 A, porque el contenido esencial es el mismo, no se ha variado. El contenido esencial "los cónyuges están obligados a vivir juntos, guardarse fidelidad y socorrerse mutuamente" es el mismo ahora y en 1978. El contenido esencial no se ha modificado, sigue siendo el mismo.
Sentencia del Tribunal Constitucional 32/1981 de 28 de Julio. BOE 13 de Agosto de 1981. Fundamento Jurídico tercero:
" 3. El orden jurídico-político establecido por la Constitución asegura la
existencia de determinadas instituciones, a las que se considera como
componentes esenciales y cuya preservación se juzga indispensable para asegurar
los principios constitucionales, estableciendo en ellas un núcleo o reducto
indispensable por el legislador. Las instituciones garantizadas son elementos
arquitecturales indispensables del orden constitucional y las normaciones que
las protegen son, sin duda, normaciones organizativas, pero a diferencia de lo
que sucede con las instituciones supremas del Estado, cuya regulación orgánica
se hace en el propio texto constitucional, en éstas la configuración
institucional concreta se defiere al legislador ordinario, al que no se fija más
límite que el del reducto indisponible o núcleo esencial de la institución que
la Constitución garantiza. Por definición, en consecuencia, la garantía
institucional no asegura un contenido concreto o un ámbito competencial
determinado y fijado de una vez por todas, sino la preservación de una
institución en términos recognoscibles para la imagen que de la misma tiene la
conciencia social en cada tiempo y lugar. Dicha garantía es desconocida cuando
la institución es limitada, de tal modo que se la priva prácticamente de sus
posibilidades de existencia real como institución para convertirse en un simple
nombre. Tales son los límites para su determinación por las normas que la
regulan y por la aplicación que se haga de éstas. En definitiva, la única
interdicción claramente discernible es la de la ruptura clara y neta con esa
imagen comúnmente aceptada de la institución que, en cuanto formación jurídica,
viene determinada en buena parte por las normas que en cada momento la regulan y
la aplicación que de las mismas se hace.
"
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